1. Визначення хвороби.
Основною проблемою вітчизняного суду є негативна правова традиція, а саме успадковане від радянського періоду нехтування природними правами людини та ірраціональна впевненість суддів в тому, що саме вони є джерелами правосуддя.
Звідси випливає і хибний пріоритет інтересів держави (слідства, прокурора, політиків, органів місцевого самоврядування тощо), які в судах виявляються важливішими за природні права людини. Спір з державою у суді є дуже невдячною справою.
Звідси і витоки корупції в судах: якщо джерелом правосудності є суддя, то саме він має отримати винагороду за те, що забезпечує справедливістю усіх учасників процесу. Мотив отримання матеріального еквіваленту взамін врученої учасникам спору правосудності – найочевидніша думка, яка цвяхом сидить у свідомості суддів.
Протиприродність такої правової традиції є очевидною, однак це не заважає негативній традиції відтворюватись у нових і нових поколіннях суддів.
Очевидно, що носієм і транслятором негативної правової традиції є сама суддівська корпорація.
2. Щодо ліків.
Загальним місцем практично кожної суспільної дискусії про реформу суду є питання створення ефективного суспільного контролю за діяльністю суду, який придушить гідру корупції і свавілля у судах і забезпечить настання ери справедливості.
На жаль, у передбачуваному періоді часу це не спрацює. Ідея недієздатна.
Неважливо, як буде називатись такий орган (ВРП, Комісія справедливості чи Група небайдужих громадян), неважливий обсяг його повноважень, неважлива кількість янголів у його складі. Важливо те, що засоби примусу у нашій ситуації неефективні.
По-перше, основою судових рішень є право судді на розсуд. Який би орган контролю не був створений, він не зможе замахнутись на право судді на розсуд. Якщо зможе – це будуть ліки, які гірші за хворобу. Тому слід розуміти, що простір для маневру у недобросовісного судді буде завжди.
По-друге, батіг примусу – доволі слабий чинник. Максимальним покаранням недобросовісного судді є звільнення. Максимальна спокуса не обмежена. Якщо протиправне рішення з одного боку тягне проблеми із Комісією справедливості, а з другого боку обіцяє матеріальний достаток, підтримку політиків, гарантії безпеки у правоохоронних органах, захист з боку суддівської корпорації тощо, то економічно раціональний вибір стає очевидним.
По-третє, батіг примусу не здійснює суттєвого впливу на суддівську корпорацію в цілому. Обов'язкові до застосування норми міжнародного законодавства, а рівно і норми національного права забезпечують більшість суддів у складі органів суддівської влади. За таких умов ніяка Комісія справедливості не посягне на Правління корпорації і, відповідно, не завадить розповсюдженню негативної правової тенденції.
Згадаємо хвилю дисциплінарних звільнень суддів, проведених ВРЮ в ході судової реформи 2010 року: корпорація не постраждала від звільнення рядових суддів, ці звільнення тільки посилили її вплив через механізми надання захисту лояльним до корпорації суддям та отримання можливості ротації «своїх». Поточно була вирішена проблема заміни окремих членів Правління, які вступили в конфронтацію із політичною владою (казус судді Волкова) та досягнена мета примушення інших членів Правління до васалітету.
Не маю жодного сумніву, що і зараз кожний захід по збільшенню ступеню контролю за суддями буде викликати консолідацію суддів навколо Правління корпорації.
Опираючись на викладене можна резюмувати, що інструмент батога не спрацює швидко. Це не означає, що можна не перейматись створенням ефективної і дієвої ВРП, ні. Викладене покликано забезпечити розуміння, що засоби примусу – це «гра в довгу», в ході якої ефективно діючий орган контролю буде поступово і повільно зменшувати середню температуру корупції і свавілля по лікарні.
Більш розумним і швидким є метод «позитивного сценарію», метод позитивного стимулу. Все зміниться докорінно, якщо судді отримають впевненість в тому, що сумлінне виконання своїх обов'язків, додержання закону і доброчесне життя є справжньою гарантією спокійної роботи і кадрового росту.
Тобто замість тих механізмів, які зараз пропонує суддівська корпорація (лояльність до Правління, виконання побажань корпорації, забезпечення переваг членам корпорації) реформа повинна запропонувати простий, прозорий і чесний механізм роботи і кадрового росту судді, який залежить виключно від готовності судді виконувати закон і бути доброчесним.
Очевидно, що поява такої впевненості забезпечить позитивний мультиплікативний ефект. Кожний суддя, маючи наочний приклад історій успіху, основаних на сумлінності і доброчесності, буде розуміти, що його вікно можливостей знаходиться саме в площині моральності та закону.
За таких умов modus operandi недобросовісного судді, який вміє конвертувати право на розсуд в матеріальні цінності і добре знає таблицю ділення, втратить свої переваги. Цей образ дій, безумовно, буде забезпечувати матеріальні статки, однак відніме повагу, визнання і перспективу кар’єрного росту.
3. Step by step до Суду.
Нескладно бачити, що професійна корпорація на даний час зробила все, щоб унеможливити впровадження позитивного стимулу.
Перебіг кадрових конкурсів (першого до ВС та конкурсу на посади суддів місцевих судів) показує, що лояльність до корпорації стала визначальним чинником перемоги, а несприйняття правил корпорації цю перемогу унеможливило. Показовим стало ігнорування висновків ГРД про недоброчесність кандидатів та публічне цькування цього органу. Ще більш показовим став казус судді Бондаренко, який публічно відкинув цінності корпорації і став викривачем всередині судової системи. ВККСУ наділила цього суддю мінімальними балами з можливих.
В конкурсі на посаду суддів місцевих судів був використаний симулякр професійності. За результатами тестів на запам’ятовування та тесту на складення процесуального документу відібрано 700 кандидатів на 700 посад. Це означає, що критерії доброчесності, сумлінності у додержанні закону, готовності кандидата відстоювати принципи і підтверджувати це своєю біографією de facto визнані неважливими.
Інформований читач може заперечити, що внаслідок останніх кадрових конкурсів суддівські лави поповнились гарними кандидатами поза меж судової системи. Це дійсно так, але слід розуміти, що відсутність переможців поза меж корпорації поставило би хрест на конкурсах в цілому, тому корпорація була вимушена забезпечити певний, і дуже малий, як на мене, відсоток переможців серед незалежних кандидатів. З іншого боку, серед суддів, які відкинули цінності корпорації, переможців не було взагалі. Більш чіткого сигналу суддям годі й шукати.
За таких умов першочерговим завданням реформи є зміна підходів до проведення конкурсів. В цій частині все доволі просто.
Діючий закон про порядок формування суддівських органів влади сповідує квотний принцип. Так, склад ВККСУ, окрім представників суддівського корпусу, формується із представників адвокатури, науковців, органу виконавчої влади тощо. Окрім меркантильних кадрових торгів, ніякого результату цей квотний принцип за роки незалежності не приніс. Впевнений, ми нічого не втратимо, якщо законодавчо делегуємо формування меншості у цьому органі на відкуп громадськості за принципом рейтингового голосування. При цьому вимога закону про більшість суддів у складі цього органу порушена не буде.
Аналогічний підхід бажано застосувати і при формуванні ВРП, однак є передбачувані складнощі – норма про порядок формування ВРП є конституційною, потрібні зміни до Основного закону (до речі, яка державницька, публічна мета закріплення квотного принципу у Конституції?). Наразі оминути цю перешкоду складно, оскільки Основний закон не терпить поспішних змін.
Інших кандидатів до складу ВККСУ, яких делегують судді, слід обирати прямим, а не представницьким голосуванням.
Парадокс: з усіх представників влади судді мають найбільший досвід верифікації свого волевиявлення через механізми електронного підпису, однак продовжують користуватись архаїчною методою голосування через своїх представників. Відсутність технічних перешкод в організації безпосереднього голосування суддів за кандидатів до органів суддівської влади та самоврядування є очевидною, але питання запровадження такого голосування всередині суддівської корпорації виключено з повістки денної. Впевнений, що причина цього парадоксу полягає у бажанні Правління корпорації зберегти механізми модерації голосувань, які доволі банальні і неодноразово висвітлювались у виступах несистемних кандидатів на посади в органах суддівської влади.
Аналогічний метод безпосереднього голосування слід застосовувати і до обрання членів Ради суддів. Перелік кандидатів слід формувати явочним порядком, тобто реєструвати в якості кандидата кожного суддю, який виявив волю бути обраним до Ради суддів. Можливо, такий механізм виявлення пасіонарних членів суддівських колективів допоможе активізувати роботу Ради суддів. На даний час цей орган суддівського самоврядування виявляє свою дієздатність тільки в слухняному погодженні усіх рішень органів суддівської влади. Інші інтереси Ради знаходяться у широкому спектрі альтернатив – від пільг на поховання суддів до складення віршів на мотив блатного шансону. Дійсно важливі для суддівської спільноти питання (дискримінація суддів в питання оплати праці, якість реалізації органами суддівської влади своїх повноважень тощо) Радою суддів не вирішуються.
Звісно, в разі впровадження безпосереднього електронного голосування суддів за кандидатів до органів суддівської влади та самоврядування, ми будемо вибирати не самих порядних, а самих публічних. Однак недоліки виборчих технологій – ніщо порівняно із недоліками поточного стану, в якому члени цих органів фактично призначаються корпорацією.
Окрім зміни підходу до формування органів суддівської влади, слід підвищити формально-юридичне значення висновку про недоброчесність, який складає ГРД. Конкретний зміст відповідної законодавчої норми легко сформулювати таким чином, щоб подолання висновку Комісією було значно складнішим, аніж зараз, і ця процедура забезпечувала б розумний баланс між правом ВККСУ на розсуд і необхідністю усунення недоброчесних суддів від кадрових конкурсів.
Слід публічно, або навіть нормативно встановити критерії, які надають кандидатам перевагу у конкурсі і наперед задати градацію їх пріоритету:
сумлінність у додержанні закону;
доброчесне життя;
моральність;
професійність;
працездатність.
Професійність свідомо поставлена мною на четверте місце, оскільки а) цей симулякр вже використовується для спотворення суті поточних конкурсів; б) професією судді є застосування права, яке ґрунтується на загальновідомих уявленнях суспільства про мораль, тому без готовності бути порядною людиною ефективна діяльність судді неможлива. Якщо доля надає поганий вибір між порядним суддею та професійним, я обома руками за порядного.
Слід впорядкувати порядок презентації біографії судді та її оцінки Комісією. Складно знайти щось важливіше, аніж вчинки та бездіяльність людини, які свідчать про її дійсні цілі та життєві цінності. Якщо суддя не бажає або нездатний надати розумні пояснення своїх вчинків, образу життя або статків, ніякий юридичний формалізм (презумпція невинуватості, наприклад) не повинен тлумачитись на користь такого судді.
Зокрема, тут треба пам’ятати про дві речі. По-перше, процедури кадрового росту судді не тотожні притягненню судді до відповідальності, тому активне застосування презумпції невинуватості у кадрових конкурсах є підміною аргументу, здійсненою на користь недоброчесних суддів.
По-друге, яскраво виявлене в ході останніх конкурсів бажання ВККСУ регламентувати все і вся, слід спрямувати на розробку дієвих механізмів застосування інституту обґрунтованого сумніву. В дійсності відбувається протилежне.
Наприклад, судження Комісії про те, що «кандидат до вищого суду має звичку до систематичної приватизації службових квартир, однак є гарним професіоналом, тому гідний призначення», по суті є визнанням того, що аморальність судді не впливає на його оцінку і не перешкоджає кар’єрному росту.
Очевидно, що з таким підходом ми ніколи не матимемо позитивного мультиплікатора змін.
На жаль, описаний приклад не одиничний, це тенденція.
На часі і відкриття інформації про обставини і підстави відмови ВРП у відкритті дисциплінарного провадження щодо судді.
На даний час ця інформація не оприлюднюється ВРП, тому маємо дивну ситуацію, в який ми можемо знати, за що цей квазісуд притягнув суддю до відповідальності, але перебуваємо у повній непевності, якими були підстави виправдання.
Між тим, важливість цього питання складно перебільшити.
На протязі всього періоду української незалежності виникали проблеми оцінки дій і бездіяльності судді у «прикордонних» ситуаціях – співвідношенні права судді на розсуд і караної судової помилки; дозволеної міри відступлення судді від процесуального формалізму; некараного порушення розумного строку вирішення спору і співвідношення цього строку із навантаженням судді; аморального вчинку судді за межами служби і критеріїв визначення необхідного покарання, і ще сотні й сотні запитань.
Розкриття «виправдувальних вироків» ВРП, які складають 99% від загальної кількості висновків цього органу, дасть нам відповіді на численну кількість актуальних питань.
Крім того, розкриття даної інформації очевидним чином (за принципом «рівної міри для всіх») ускладнить вплив професійної корпорації і надання преференцій у дисциплінарних процедурах лояльним до корпорації суддям.
Міжнародні правові норми щодо статусу суддів несхвально відносяться до оприлюднення скарг на суддю, однак щодо оприлюднення «виправдальних вироків» жодних заборон не існує.
Підкреслюю: зменшення впливу корпорації є не самоціллю, а умовою «sine qua non», без якої просто неможливе впровадження чесної конкуренції суддів на основі позитивних якостей.
Вкорінену у саму суть нашої судової системи негативну правову традицію можна зламати тільки у випадку, коли сили і навички суддів будуть спрямовані не на отримання корупційної ренти і забезпечення безпеки через корпоративну поруку, а на позитивну індивідуальну конкуренцію.
Причому суддям не слід лякатись позитивної конкуренції, оскільки для перемоги у цьому змаганні достатньо просто додержуватись закону і бути порядною людиною.
4. Суд як сервіс.
Визначення народу як джерела правосудності у кримінальних справах, а учасників спору як джерела правосудності у приватно-правових спорах, обумовлює дуальний статус суду, який одночасно є і органом влади, і сервісом по задоволенню потреб громадян.
Нескладно побачити, що якість цього сервісу аж надто далека від ідеалу. Складно вигадати більш нервову, витратну і непередбачувану процедуру, аніж похід до суду за захистом гарантованих законом прав.
Цю проблему не можна вирішити швидко, оскільки якість правосуддя – комплексна величина, в яку входять практично всі чинники судочинства. Однак, першочергові кроки є очевидними.
Слід продовжити впровадження інституту малозначних справ у бік спрощення вимог до позовної заяви та зменшення формалізму судових процедур у такому провадженні. Актуально також спрощення порядку надання доказів, і навіть відступлення від суворої змагальності шляхом покладення на суд обов’язку витребування необхідної для вирішення спору інформації, розпорядником якої є органи державної влади. Необхідно також впровадити дієві механізми, які забезпечать вирішення малозначних справ у чітко передбачуваний строк (на даний час, в силу ряду причин, спрощене провадження може тривати стільки, скільки і звичайне).
Загальною тенденцією повинно стати зменшення розміру судового збору. Порівняння поточних ставок збору із розміром мінімальної заробітної плати показує, що ми навпростець крокуємо до введення «заборонювального мита» на правосуддя.
Не втомлююсь повторювати, що правосуддя у приватно-правових спорах є невичерпним і безкоштовним джерелом правопорядку для суспільства. Приватні суб’єкти, звертаючись до суду, витрачають власні кошти, час та зусилля, однак, внаслідок вирішення спору і досягнення стану правової визначеності, збільшують кількість правопорядку в цілому. Будь-які заходи, які штучно обмежують доступ приватних суб’єктів до правосуддя, повинні скасовуватись без жалю.
З аналогічних причин потребує ліквідації адвокатська монополія, адже важко вигадати більш нерозумну і шкідливу ідею, аніж адвокатська монополія в одній з найбідніших країн Європи.
Тут ще раз слід нагадати, що заходи по збільшенню судового збору і впровадженню адвокатської монополії, які спрямовані на обмеження доступу до правосуддя, можуть мати позитивні резони у країнах сталого правопорядку - там, де органи виконавчої влади забезпечують додержання природних прав громадян, де немає перманентної необхідності самозахисту цих прав. Але в нашій країні зовсім інша ситуація, тому ідея такої монополії в наших реаліях себе не виправдовує.
Ліквідація адвокатської монополії має ту саму складність – норма щодо неї внесена в тіло Основного закону, який не лічить змінювати через декілька років після прийняття. Тому я не вбачаю іншого розумного виходу, аніж забезпечити максимальне спрощення процедури отримання свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю, аж до впровадження de facto явочного порядку – наприклад, на підставі заяви юриста із достатнім професійним стажем та за результатами проходження нескладного автоматизованого іспиту.
Очевидно, слід поглиблювати і покращувати вже впроваджені інститути електронного правосуддя. Це невідворотнє майбутнє, і чим скоріш воно стане буденністю, тим краще.
Вимагає редагування норма ч.6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», яка встановлює, що «висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права». Доволі туманне дієслово «враховуються» не дуже підходить для реалізації одного з основних механізмів забезпечення правової визначеності. Наразі у суддівському середовищі прийнято вважати висновки ВС обов’язковими, однак в цій думці, як на мене, більше субординації, аніж права. В європейській правовій традиції імперативні приписи закону не встановлюються за замовченням або туманними дієсловами на кшталт «враховуються». Така непевність разом із розповсюдженою думкою про обов’язковість правової позиції ВС породила химеру – процесуальні рішення судів перших двох інстанцій про «відступлення від правової позиції ВС», при тому, що інституту «відступлення» у таких обставинах процесуальне законодавство взагалі не передбачає. Однак альтернатива ще гірша – є непоодинокі судові рішення, в яких судді перших двох інстанцій без жодного сумніву постулюють заборону відступлення від правової позиції ВС, тобто безальтернативність позиції. З яких правових підстав ці судді вважають себе позбавленими права на розсуд – зрозуміти важко. Одночасне існування рішень обох видів додає ситуації невеселого абсурду. Тому слід чітко встановити міру обов’язковості висновків ВС, встановити нормативну дефініцію висновку (правової позиції), регламентувати інститут «відступлення» і ліквідувати зазначену непевність.
І наостанок найголовніше.
Базовою умовою функціонування судочинства як friendly-сервісу є забезпечення «критерію Толстого-Милославського». Зокрема, розглядаючи справу «Толстой-Милославський проти Сполученого Королівства» (Tolstoy Miloslavsky v. the United Kingdom) ЄСПЛ розтлумачив знайому кожному юристу дефініцію «передбачено законом» і вказав, що означає ця умова: положення національного законодавства повинні бути настільки зрозумілими, визначеними і передбачуваними, щоб будь-яка людина, за необхідності скориставшись порадою юриста, могла б точно зрозуміти положення закону. В Україні цей критерій очевидним чином стосується не тільки законодавчої, але й правозастосовної діяльності, з огляду на впроваджену de facto обов’язковість висновків ВС для всіх судів, які застосовують відповідні норми права. Враховуючи положення ч.5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», яка встановлює обов’язковість висновків ВС для усіх суб’єктів владних повноважень в країні, можна стверджувати про формування прецедентного права з усіма його перевагами і недоліками.
Будь-кому, хто слідкує за формуванням правових позицій ВС, відомо, що поряд із кількістю судових рішень, зростає їх казуїстичність і контроверсійність. В окремих розділах правозастосування (спори за участю реєстраторів, спори з ФГВ, земельні спори) правниками вже складені і оприлюднені «таблиці взаємних суперечностей правових позицій ВС».
Не вдаючись до оцінки цих таблиць, слід все ж зазначити, що у вітчизняній правовій системі критерій Толстого-Милославського не виконується. Недодержання критерію Толстого-Милославського означає, що замість передбачуваного судочинства громадяни при кожному зверненні до суду отримують похід мінним полем непевності.
Наразі немає нічого важливішого, аніж впровадження дієвих механізмів забезпечення вказаного критерію. Усіх, які можливі.
Звісно, з переліку таких заходів слід раз і назавжди викреслити так звані Постанови Пленуму. Цей спосіб не тільки не відповідає закону, але й в умовах динамічної судової практики спричинить більше шкоди, аніж користі.
Серед очевидних, першочергових заходів вбачаю наступні.
Встановлення спеціального, екстраординарного порядку оприлюднення рішень про відступлення ВС від власної позиції.
Створення і функціонування автентичного, тобто впровадженого самою вищою судовою інстанцією, дайджесту правових позиції, де інформація згрупована не тільки за часом винесення рішення або галуззю права, а безпосередньо пов’язана із нормою права, яка витлумачена вищим судом.
Створення інтерактивного інформаційного середовища, яке дозволить користувачам виявляти і фіксувати суперечності у прийнятих правових позиціях.
Створення і запуск дієвих механізмів врахування попередніх правових позицій самим ВС при розгляді наступних спорів. І багато інших заходів.
Підкреслю: ми повинні зробити все необхідне і можливе, щоб максимально наблизитись до забезпечення критерію Толстого-Милославського у правозастосовній діяльності, інакше замість судочинства отримаємо риболовлю у каламутній воді.
5. Що на кону.
Зазвичай швидку зміну поточного становища називають реформою і вимагають обґрунтувати необхідності її проведення, обґрунтувати необхідність зміни того, що ми вже маємо, на щось інше, що вбачається у перспективі.
Це твердження не виглядає істиною, оскільки життя як спосіб існування – це і є ланцюг змін, питання тільки в темпі, в щільності змін на одиницю часу.
Однак підемо назустріч скептикам і проведемо інвентаризацію того стану, який маємо на даний час, щоб зрозуміти, чи є необхідність щось змінювати у судовій системі. Для наочності використаємо стандарти пізнього Середньовіччя, зокрема стандарт захисту прав, встановлений Декларацією прав громадянина і людини 1789 року, яка була прийнята в ході Великої французької революції.
Декларація 1789 року, на відміну він нинішніх освічених часів, захищала лише чотири права людини - свободу, власність, безпеку і опір пригніченню.
Складно сказати, яке право в нас захищено гірше за інші.
Не дуже добре із свободою, є певні недоліки – наприклад, обставини введення і існування військового стану свідчать про те, що цінність прав людини сильно перебільшують, є речі набагато важливіші.
Також засмучує імплементація значної частини «Законів 16 січня», але і з цим можна жити.
Зовсім не тішить імпорт шведської норми про презумпцію вини особи, яка вступає у статевий контакт, але ж можна пролобіювати норму про імпорт шведської поліції, шведських прокурорів і шведського суду – так спокійніше.
Створений унікальний механізм табуювання незручних запитань, в якому роль цензора грає не держава, а суспільство в особі активних інтернет-персоналій – що ж, будь як усі, крокуй в ногу, носи хакі.
Суд визнав за профільним правоохоронним міністром право висувати публічні звинувачення у вчиненні тяжких злочинів попри презумпцію невинуватості – це прояв свободи слова, читайте відповідне судове рішення.
Але ж паспорти не віднімають, комендантський час не ввели, трафік українців на порнхабі б’є рекорди, все не так погано.
Є певні проблеми із захистом власності – іноземні інвестори і вітчизняні фермери тому свідки. В нас можна купити майно у держави на публічних торгах і потім повернути його назад за рішенням суду, але ж це дрібниці. Держава може витребувати у вас майно за межами строку позовної давності, а може сама за рішенням суду позбутись майна, яке знаходиться у виключній власності народу України - тут як пощастить, суцільний рандом.
Про безпеку краще спитати у активістів, вони вимушені спеціалісти у цих питаннях – кількість нападів на них обчислюється десятками, а кількість встановлених замовників дуже конкретною цифрою нуль. Однак і пасивна суспільна позиція не гарантує, що вас не пограбують на вулиці і не поб’ють в реформованій поліції. Але взяти самозахист в свої руки не можна – за це кримінальна стаття, оскільки у вітчизняній правовій системі стара інструкція МВС про обіг зброї має силу закону, відповідне рішення ВС оприлюднено.
Щодо захисту від пригнічення з боку держави – це право, дякувати Богу, не актуально, тому без оцінки.
Слід підвести підсумок.
Захист природних прав людини – прямий обов’язок судової системи. Об’єктивний аналіз стану захисту прав на даний час свідчить, що цей захист є незадовільним навіть за стандартами Середньовіччя. Тому наш найбільший ризик – збереження того стану, який маємо. Стану, в якому після роспуску СРСР пройшло майже три десятиліття, а підхід суду і суддів до захисту природних прав людини залишився незмінним. Тому не хвилюйтесь – від розумної реформи суду ми можемо тільки виграти.